回顧我國婚姻法修改的歷史，我們可以發現，忠實義務是在我國離婚率不斷上升的背景下寫入法律的。據民政部2018年8月2日發布的《社會服務發展統計公報》顯示，2017年，中國依法辦理離婚437、4萬起，比上年增長5、2% ，離婚率從2010年的千分之二上升到2017年的千分之3、2。深圳婚姻律師今天就來大家看看有關的問題。

　　從現行婚姻法來看，契約自治的適用范圍更加體現出來，婚姻法的發展也呈現出更加開放的自治趨勢。第一，婚姻法尊重婚姻的自由意志，反對他人的干涉和強迫，強調婚姻的平等和共同意義，第二，允許廢除有缺陷的婚姻，尊重婚姻主體的選擇權。第三，允許自由處置婚姻財產，如協議分割婚姻財產，最后，在離婚自由方面，體現了雙方的贍養、離婚和其他方面的自主權。一般來說，意思自治在婚姻法中的適用范圍正在擴大。

　　根據民間反第三方聯盟(Civil Anti-Third Party Alliance)2011年發布的《中國第三方調查報告》(China Third Party Survey report) ，一項針對離婚夫婦的抽樣調查發現，近一半的婚姻破裂是由第三者的存在造成的。因此，婚外情正逐漸成為中國婚姻的殺手，在此基礎上，婚姻法應在立法層面上逐步開放忠實義務領域的意思自治范圍，在司法層面上也應對忠實協議采取更加積極的態度。

　　對婚姻忠誠協議效力的分析更多的是基于對婚姻契約自治價值理念的選擇，但面對司法實踐中復雜的現實因素，不可能貫徹合理的處理規則，因此，有必要對忠誠協議效力的實體法差異、對忠誠協議真實含義的客觀判斷以及對過高財產支付的調整作出回應。

　　（一）民法通則第一百四十三條統一適用。

　　1、民事部門法中缺乏法律

　　無論在司法社會實踐中我們還是在學界討論中，對忠誠協議效力法律理論依據企業出現問題多種爭議，主要內容包括忠誠協議是否可以屬于《合同法》第2條調整工作范圍；《婚姻法》是否對忠誠協議存在適用空間；《侵權行為責任法》在配偶權侵權中適用，導致我國司法裁判法律制度依據學生出現巨大分歧。

　　例如，忠誠協議是否屬于合同法第2條的規定。本文認為，雖然忠實協議并沒有改變忠實義務，但實際上已經通過忠實協議使道德領域的忠實義務具有了法律約束力，忠實義務的產生具有法律效力。忠實協議本身應屬于身份協議的范圍，而不屬于合同法第二條規定的范圍。

　　再比如，《婚姻法》第四條只是一個倡導性條款。忠實義務只有在具體法律有規定的情況下才能適用。在國家強制立法之前沒有婚姻法適用的余地，不屬于《侵權責任法》第二條民事權益的范圍。

　　2、民法通則第一百四十三條的適用

　　隨著《民法通則》于2017年10月1日生效，《民法通則》的有關規定被《民法通則》的有關規定所取代，《民法通則》的有關規定被《中華民國》的有關規定所取代。《民法通則》是私法領域內一套具有最大公約數性質的規則，是私法一般意義上的一般法，而《民法通則》是根據《特別法優于一般法》的規定而適用的。《民法通則》是民法的一般規定，適用于不適用或沒有特別法規定的一般法。在我國現行實在法的背景下，忠實協議在部門法的適用上存在缺陷，因此，《民法通則》第143條規定了民事法律行為的有效要件，可以為忠實協議的效力提供實體統一的適用依據。

　　（二）忠誠協議的形成規則

　　夫妻感情屬性阻礙了忠誠協議自主性的法律判斷。意思表示是法律行為的一種特殊的法律工具，一般是指意思表示在法律行為之外產生法律效力的行為。在當事人之間簽訂協議的過程中，一般當事人對協議是否具有效力的含義是使協議具有法律約束力的關鍵。

　　但由于夫妻感情生活具有情感性、私密性和隨意性，夫妻感情形成的忠誠協議容易受到夫妻感情特征的影響，也會干擾對協議效果和意義的判斷。一些學者認為“忠誠協議通常不具備足夠的契約理性。

　　深圳婚姻律師認為，雖然不否認情侶訂立協議時有冷靜，但感情協議更多時候是一種情緒化的產物 "。雖然不能根據夫妻感情生活的情感特征完全否定忠誠協議的效力，但至少可以說明夫妻感情關系會對協議訂立人效力的判斷產生影響，法院作為第三人事后很難判斷當時協議的自愿狀態。